FMH

Juristische Grundlagen zum Impfobligatorium – Teil 2

Covid-19: Verhältnismässigkeit von Massnahmen zur Impfmotivation

DOI: https://doi.org/10.4414/saez.2021.20350
Veröffentlichung: 01.12.2021
Schweiz Ärzteztg. 2021;102(48):1599-1601

Kaspar Gerber

Dr. iur., LL.M., Wissenschaftlicher Mitarbeiter (postdoc), Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Sozialversicherungsrecht, Universität Zürich

Der Staat darf die Bevölkerung zum Impfen motivieren, wenn die Instrumente dazu verhältnismässig sind. Dieser Beitrag zeigt auf, wann Informationen, Empfehlungen, ein Impfobligatorium sowie das Covid-Zertifikat dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügen. Der Autor legt seinen Ausführungen die Darstellung der Gesetzeslage, erschienen in Ausgabe 47 der Schweizerischen Ärztezeitung, zugrunde.

Will der Staat die Impfbereitschaft (nicht nur) im Falle von Covid-19 fördern, kann er dazu Massnahmen ergreifen. Diese müssen aber verhältnismässig sein, das heisst, sie haben kumulativ die folgenden Bedingungen zu erfüllen: Sie sind für die Erreichung eines staat­lichen Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar. ­«Zumutbar» bedeutet, über eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation zu verfügen [1]. Für die Prüfung der Verhältnismässigkeit der staatlichen Massnahmen zur Impfmotivation sind bei gegebener Wirksamkeit und Sicherheit der jeweiligen Impfung zwei Faktoren ­entscheidend: Die Art beziehungsweise Intensität der staatlichen Massnahmen sowie deren Zielgruppen. Es stehen verschiedene staatliche Massnahmen mit unterschiedlicher Motivationsintensität zur Verfügung: Informationen, Empfehlungen, das Impfobligatorium und das Covid-19-Zertifikat.

Informationen

Gestützt auf das Epidemiengesetz (EpG) informiert das Bundesamt für Gesundheit (BAG) über die Gefahren übertragbarer Krankheiten und über die Möglichkeiten zu deren Verhütung und Bekämpfung. Adressierte sind die Öffentlichkeit, Fachleute des Gesundheitswesens, bestimmte Personengruppen, insbesondere wenn sie besonders betroffen sind, sowie Behörden (auch ausserhalb des Gesundheits­bereichs) [2].

Die Information über Krankheitsrisiken oder die Förderung der Gesundheit durch Informationskampa­gnen ist ein zentrales Mittel zum Schutz der öffent­lichen Gesundheit. Die Bürgerinnen und Bürger sollen ihre Entscheidungen möglichst auf der Grundlage von angemessenen Informationen treffen. Weil persönliche Entscheidungen und Verhaltensweisen zu Konsequenzen für die eigene oder für die Gesundheit Dritter führen können, soll der Staat insbesondere in diesem Fall Handlungsoptionen und Entscheidungsgrund­lagen bereitstellen [3].

Zielgruppenorientierung

Der Staat informiert auf verschiedenen Ebenen. Dabei sind die Methoden und Instrumente den jeweiligen Zielsetzungen angepasst. So können zum Beispiel auf der individuellen Ebene den Menschen, die einem bestimmten Risiko ausgesetzt sind, Beratung und Informationen angeboten werden. Auf der Ebene bestimmter besonders vulnerabler Personengruppen, zum Beispiel Migrantinnen und Migranten, ist gezielt zu informieren. Dadurch sollen eine Gefährdung Dritter, zum Beispiel der übrigen Familienmitglieder, reduziert und die Gesundheitsinteressen der angesprochenen Individuen in den Vordergrund gestellt werden; ein Beispiel hierfür sind Impfbroschüren für Eltern von Kleinkindern [4].

Staatliche Informationen haben sich an den allgemeinen Verwaltungsgrundsätzen zu orientieren. Namentlich sind die Behörden gehalten, verständlich, sachlich, transparent und verhältnismässig zu informieren [5]. Als Mittel der Information fallen in Betracht: Medienmitteilungen und -konferenzen, Bereithalten ­beziehungsweise Abgeben von Aufklärungsmaterial, Informationen im Internet oder über eine Hotline, das Bulletin des BAG als amtliche Fachzeitschrift [6] und eigentliche Informationskampagnen über die Medien, wie schon früher die STOP-Aids-Kampagne; möglich sind auch Werbeträger aller Art, etwa Poster oder Flyer in öffentlich zugänglichen Einrichtungen [7].

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Koordinierte Kommunikation

Eine kohärente Information und ein einheitliches Vorgehen sind zu gewährleisten. Dazu ist eine ausreichende Koordination im Rahmen der Zuständigkeiten des BAG und der Kantone notwendig. Dabei gilt es ­insbesondere, die nationalen Ziele und Strategien zu berücksichtigen. Das BAG und die zuständigen kantonalen Behörden sind daher gesetzlich zur Koordination ihrer Informationstätigkeit verpflichtet [8]. Für Gesundheitsfachpersonen sind vom BAG allgemeine Impf-Informationen erhältlich. Es handelt sich um gemeinsam mit Partnern erstellte Empfehlungen, Richtlinien und Informationen zu Impfungen und Prophylaxe. Deren Ziel ist der Schutz jeder Einzelperson und der Schweizer Bevölkerung [9]. Informationen des BAG ersetzen jedoch niemals das individuelle Gespräch zwischen Ärztin/Arzt und Patientin/Patienten («in­formed consent»).

Informationen zu Covid-19

Das BAG stellt umfassendes Informationsmaterial zu Covid-19 zur Verfügung. Dazu gehören insbesondere verschiedene medizinische Hintergründe und Hinweise für Alltagssituationen [10]. Explizit für Gesundheitsfachpersonen hat das BAG vielseitige Informationen zum Umgang mit Covid-19 aufbereitet [11].

Empfehlungen

Das BAG veröffentlicht auch Empfehlungen zu Massnahmen gegen übertragbare Krankheiten sowie zum Umgang mit Krankheitserregern und passt die Empfehlungen regelmässig dem aktuellen Stand der Wissenschaft an. Sind andere Bundesämter betroffen, so handelt das BAG mit deren Einverständnis [12].

Empfehlungen enthalten Verhaltensanweisungen. Sie richten sich an die gesamte Bevölkerung, an besonders vulnerable Personengruppen oder an bestimmte Zielgruppen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Empfehlungen ergeben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Danach muss für die Empfehlung ein hinreichender Anlass bestehen. Ein solcher Anlass besteht dann, wenn eine Gefahr für die zu schützenden Rechtsgüter vorliegt [13]. Diese Rechtsgüter sind im Fall der übertragbaren Krankheiten die individuelle oder öffentliche Gesundheit, aber auch das daran gekoppelte wirtschaftliche und soziale Funktionieren der Gesellschaft.

Sachliche Einordnung

Der Staat braucht sich bei der Herausgabe von Emp­fehlungen nicht auf die Mitteilung von Tatsachen zu beschränken. Vielmehr kann er aus den mitgeteilten Tatsachen im Interesse einer wirksamen Verhaltenslenkung der Öffentlichkeit auch selbst wertende Schlussfolgerungen ziehen. Die staatlichen Empfehlungen unterliegen jedoch generell dem Gebot der Sachlichkeit [14]. Als Empfehlungen gelten auch die krankheitsspezifischen Notfallpläne (zum Beispiel Influenza-Pandemieplan Schweiz [15]). Andere Bundesämter können bei der Bekämpfung von Infektionskrankheiten mitbetroffen sein, wie das Bundesamt für Umwelt (BAFU) beispielsweise bei der Bekämpfung von Insekten oder das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV) im Fall der Zoonosen. Es ist deshalb für den Erfolg von Massnahmen entscheidend, Empfehlungen im Einvernehmen mit den jeweils betroffenen Stellen auszuarbeiten [16].

Die Verbindlichkeit von Empfehlungen

Empfehlungen des BAG – so sinnvoll sie auch sein mögen – können von den Angesprochenen befolgt werden oder auch nicht. Die Nichtbeachtung der Empfehlungen darf für die Adressaten keinerlei unmittelbare grundrechtsrelevante Konsequenzen haben, wie etwa verpflichtende Hygienemassnahmen (zum Beispiel Masken) oder Zugangsbeschränkungen zu öffentlichen Einrichtungen. Dafür gibt es keine gesetzliche Grundlage. Hingegen können befolgte Empfehlungen bei Privaten zu einem (finanziellen) Schaden führen und damit allenfalls eine Haftung des Staates auslösen [17]. Auch Empfehlungen des BAG ändern nichts an der Notwendigkeit des individuellen ­Gesprächs zwischen Ärztin/Arzt und Patientin/Patienten («informed consent»).

Impfempfehlungen zu Covid-19

Die Impfempfehlungen zu Covid-19 wie auch die Impfempfehlungen zu anderen übertragbaren Krankheiten werden von der Eidgenössischen Kommission für Impffragen (EKIF) in Zusammenarbeit mit dem BAG ­erarbeitet [18]. Sobald Swissmedic die Zulassung für ­einen Impfstoff erteilt, verfasst die EKIF die Impfempfehlungen. Sie basieren auf den Resultaten der «klinischen Phase-III-Studien». Für die Impfempfehlungen werden die neusten wissenschaftlichen Erkenntnisse einbezogen und die aktuelle epidemiologische Lage berücksichtigt [19].

Eine zentrale Frage für die Prüfung der Verhältnis­mässigkeit der Impfempfehlungen lautet: Wie stark ist welche Personengruppe von Covid-19 betroffen? Die ­Risikogruppen für Covid-19 wurden bereits kurz nach Pandemiebeginn, also vor rund anderthalb Jahren, in den ersten Covid-19-Verordnungen definiert [20]. Nach aktueller Einschätzung kann das Coronavirus für ­ältere Menschen, schwangere Frauen und für Erwachsene mit Trisomie 21 oder mit bestimmten Formen chronischer Krankheiten gefährlich sein [21]. Das Risikoprofil konnte mit zunehmender Erfahrung laufend präzisiert werden. Die aktuelle Covid-19-Impfstrategie unterscheidet denn auch sechs Zielgruppen nach Alter, Gesundheitszustand und Tätigkeit der Zielpersonen [22]. Die zugehörigen Impfempfehlungen sind unter Berücksichtigung der unterschiedlich gefährdeten Personengruppen sehr detailliert abgefasst [23]. Bei aus epidemiologischer Sicht problematisch tiefen Impfraten in bestimmten Bevölkerungsgruppen haben sich die behördlichen Informationsbemühungen im Sinne eines risikobasierten Ansatzes auf diese zu konzentrieren. Das verlangt das Gebot der Verhältnismässigkeit.

Impfobligatorium

Die Nichtbeachtung behördlicher Impfempfehlungen durch die breite Bevölkerung kann unter Umständen sozialmedizinisch zum Problem werden. In solchen Fällen ist als Ultima Ratio ein Impfobligatorium in Betracht zu ziehen, beispielsweise für die Arbeit auf bestimmten Abteilungen in Spitälern oder in Heimen [24]. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit eines Impfobligatoriums verlangt eine sorgfältige Abwägung ­zwischen diversen Faktoren. Es sind dies primär die konkrete Bedrohungslage, der zu erwartende epidemiologische Nutzen des Impfobligatoriums und allenfalls die dadurch verminderte Arbeitsmotivation der dem Impfobligatorium unterstehenden Personen.

Covid-19-Zertifikat

Die Zertifikatspflicht gilt seit 13. September 2021 für ­Personen ab 16 Jahren im Innern von Restaurants, von Kultur- und Freizeiteinrichtungen sowie an Veranstaltungen in Innenräumen [25]. Das Zertifikat wird für ­Geimpfte, Genesene und Getestete («3G») ausgestellt. Zusätzlich zur heutigen Zertifikatspflicht vergütet der Bund seit 11. Oktober 2021 die individuelle Teilnahme an Tests für Zertifikate abgesehen von gewissen Ausnahmen für Erstgeimpfte und Jugendliche nicht mehr [26].

Dadurch wird die Option «getestet» deutlich erschwert. Dies kann im Einzelfall einen erheblichen Druck zur Impfung gegen Covid-19 erzeugen. Das Covid-19-Zerti­fikat befindet sich somit zwischen Stuhl (Impfempfehlung) und Bank (Impfobligatorium). Die rechtlichen Fragen dazu sind noch nicht restlos geklärt.

Credits

Hakan Nural / Unsplash

Korrespondenzadresse

kaspar.gerber[at]uzh.ch

Literatur

1 BGE 140 I 2 E. 9.2.2 m.w.H., relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-I-2%3Ade&lang=de&type=show_document (Stand: 1.11.2021).

2 Art. 9 Abs. 1 EpG; Botschaft zur Revision des EpG, BBl 2011 311 367, www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2011/43/de (Stand: 1.11.2021).

3 BBl 2011 (Fn. 2) 367.

4 BBl 2011 (Fn. 2) 367.

5 BBl 2011 (Fn. 2) 367.

6 BAG, BAG-Bulletin, www.bag.admin.ch/bag/de/home/das-bag/publikationen/periodika/bag-bulletin.html (Stand: 1.11.2021).

7 Art. 9 Abs. 2 EpG; BBl 2011 (Fn. 2) 367.

8 Art. 9 Abs. 4 EpG; BBl 2011 (Fn. 2) 368.

9 BAG, Impf-Informationen für Gesundheitsfachpersonen, www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesund-leben/gesundheitsfoerderung-und-praevention/impfungen-prophylaxe/informationen-fachleute-gesundheitspersonal.html (Stand: 1.11.2021).

10 BAG, Coronavirus, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov.html (Stand: 1.11.2021).

11 BAG, Coronavirus: Informationen für Gesundheitsfachpersonen, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft.html (Stand: 1.11.2021).

12 Art. 9 Abs. 3 EpG.

13 BBl 2011 (Fn. 2) 368.

14 BBl 2011 (Fn. 2) 368.

15 BAG, Influenza-Pandemieplan Schweiz, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/pandemievorbereitung/pandemieplan.html (Stand: 1.11.2021).

16 BBl 2011 (Fn. 2) 367–8.

17 BBl 2011 (Fn. 2) 368; BAG, Entschädigung und Genugtuung bei Impfschäden, www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesetze-und-bewilligungen/gesuche-bewilligungen/gesuche-bewilligungen-im-bereich-infektionskrankheiten/genugtuung-bei-impfschaeden.html (Stand: 1.11.2021).

18 Art. 56 Abs. 2 lit. a EpG.

19 BAG, Coronavirus: Covid-19-Impfung, Impfempfehlungen, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft/covid-19-impfung.html#-1942803447 (Stand: 1.11.2021).

20 Siehe bereits Art. 10b der per 22. Juni 2020 aufgehobenen Ver­ordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19) (COVID-19-Verordnung 2) vom 13. März 2020, SR 818.101.24, www.fedlex.admin.ch/eli/cc/2020/141/de (Stand: 1.11.2021).

21 BAG, Coronavirus: Besonders gefährdete Personen, www.bag.­admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/krankheit-symptome-behandlung-ursprung/besonders-gefaehrdete-menschen.html (Stand: 1.11.2021).

22 BAG, Coronavirus: Covid-19-Impfung, Covid-19-Impfstrategie, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/information-fuer-die-aerzteschaft/covid-19-impfung.html#-75969497 (Stand: 1.11.2021).

23 BAG und EKIF, Impfempfehlung für mRNA-Impfstoffe gegen ­Covid-19 (Stand am 29. September 2021), www.bag.admin.ch/dam/bag/de/dokumente/mt/k-und-i/aktuelle-ausbrueche-pandemien/2019-nCoV/impfempfehlung-covid-19.pdf.download.pdf/Impfempfehlung%20f%C3%BCr%20mRNA-Impfstoffe%20gegen%20Covid-19.pdf (Stand: 1.11.2021).

24 BBl 2020 6563 6581 Botschaft zum Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Gesetz), www.fedlex.admin.ch/eli/fga/2020/1669/de (Stand: 1.11.2021).

25 Bundesrat, Coronavirus: Bundesrat dehnt Zertifikatspflicht aus und startet Konsultation zu neuen Einreisebestimmungen, Medienmitteilung vom 8. September 2021, www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen/bundesrat.msg-id-85035.html (Stand: 1.11.2021).

26 BAG, Coronavirus: Testen, www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/testen.html (Stand: 1.11.2021).

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